作者：李耀辉  河北世纪方舟律师事务所律师

2019年7月26日石家庄市中级人民法院审结了一起非法采矿罪等四罪案件。我和杨卫英律师参与了案件一审、二审的辩护工作，对非法采矿罪部分全程做无罪辩护。

辩护过程中，已然察觉到这可能是马后炮式的审判，果然二审很快维持了原判，法院的判决理由很简单，对辩护意见反驳无力，错误理解了法律，并不足以令人心悦诚服地接受，其最大的致命伤是违反了罪刑法定的原则。

案子结束半年多了，至今仍耿耿于心，我依然不认为案中河道采砂行为构成犯罪。避疫居家办公，今天重提这个案子，对全案进行全面审视，排除情绪和“当事者”进行冷静和理性分析，力图将相关问题进行复盘，欢迎大家留言参与讨论。

案情传真

案情很简单，概括来说，某沙场自2014年12月31日依法取得了《河北省河道采砂许可证》。在2015年、2016年的汛期禁采期，汛期指每年的7月1日至8月15日，被告人召开股东会决议在汛期继续采砂，2015年8月20日、9月2日因非法采矿被水务局做过两次行政处罚。沙场在2015年汛期内非法开采的矿产品价值为200余万元，2016年汛期非法开采的矿产品价值55万余元。

法律规定

1988年，国务院颁布了《河道管理条例》（1988年发布，2011年修正，2017年两次修正，2018年修正），赋予水利行政主管部门是河道采砂主管机关，具有管理职能。在河道管理范围内进行采砂活动，必须报经河道主管机关批准。1988年我国颁布《水法》（1988年发布，2002年修正，2009年修正，2016年修正），2002年《水法》规定了国家实行采砂许可制度，并授权国务院制定河道采砂许可制度实施办法。

     2016年《司法解释》实施以前，在河道内违法采砂的，依据《矿产资源法》《矿产资源法实施细则》的规定，可以给予责令停止开采、赔偿损失、没收采出的矿产品和违法所得、二十万以下的罚款等4种行政处罚。

2003年6月3日起实施的最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，仅仅针对的是违反矿产资源法的规定，没有明确把违反《水法》等水事法规的行为列入适用范围，更未将禁采期内河道采砂的行为认定犯罪。2016年12月以前，极少有因河道采砂而被追究犯罪的案例。《刑法》未对河湖水域保护设立相应的罪名，对河道非法采砂行为只能施以行政处罚。

2016年12月1日起实施的两高《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，在河道管理范围内采砂，具有下列情形之一，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚：（一）依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的；（二）依据相关规定应当办理河道采砂许可证和采矿许可证，既未取得河道采砂许可证，又未取得采矿许可证的。

第二条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”：

（一）无许可证的；

（二）许可证被注销、吊销、撤销的；

（三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；

（四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；

（五）其他未取得许可证的情形。

第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：

（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的；

（二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的；

（三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的；

（四）造成生态环境严重损害的；

（五）其他情节严重的情形。

 最高人民法院、最高人民检察院为依法惩处河道非法采砂犯罪活动，根据刑法、刑事诉讼法的有关规定，出台了2016年《司法解释》，实现了河道非法采砂行为入刑目标，为维护河湖防洪安全提供了有力的法治保障。

一审法院

一审法院评议认为，关于非法采矿罪，虽然沙场取得了河道采砂许可证，但是法律规定禁止在汛期采砂，被告人作为公司的大股东明知故犯，且有其他被告人供述予以证实该沙场在禁采期实施了采砂行为，故该辩护意见本院不予采纳。关于本案是单位行为，不是个人行为的辩护意见，经查与相关法律不符，本院不予采纳。

二审法院

二审法院认为，2016年12月两高司法解释实施之前，虽然对非法采矿行为如何定性未明确，但河砂在性质上属于矿产资源没有任何争议，《矿产资源法》和国务院1994年4月1日颁布实施的《矿产资源补偿费征收管理规定》中都有明确的规定。立法具有抽象性，不可能罗列所有的犯罪行为，而且各被告人对非法采砂的违法性、危害性也有充分的认识，故该辩解和辩护意见不予采纳。所提非法采矿系单位行为，不能认定个人犯罪的意见。单位犯罪不能免除主管人员、直接责任人员的刑事责任。所提涉案矿品价值错误以及上诉人辩称审计报告所依据的沙场收入票据不具有真实性的意见。经查审计依据的票据是侦查机关根据会计供述，在公司依法提取，审计主体、程序符合法律规定，认定涉案矿品价值的审计报告合法有效，可以为作为定案的依据。

辩护人认为

辩护人认为：第一，不构成非法采矿罪。公诉机关指控的非法采矿行为均发生在2016年《司法解释》实施以前，又因2003年6月3日起实施的最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对汛期河道采砂并未规定构成犯罪，根据罪刑法定原则和从旧兼从轻的原则，2015年、2016年禁采期内在河道采砂不应当以犯罪处理。

第二，是单位行为，而非个人行为。首先，涉案的某公司是合法成立的经济实体，公司的经营范围符合国家规定，并依法取得了《河道采砂许可证》；其次，公诉机关指控的采砂行为实施主体是某公司，是单位行为；再次，被告人等几人召开股东会议决议在汛期采砂，这就说明公诉机关也认可是公司召开股东会集体决议的。最后，县水务局对沙场进行两次行政处罚的主体均是单位。

    第三，涉案矿产品价值无法确定。在无法查清和确定矿产品价值时，应当作出有利于被告人的认定，不宜作出情节特别严重的认定。

结论

一审法院认为虽然沙场取得了河道采砂许可证，但是被告人在法律禁止的汛期内采砂是违法的。但是根据2016年《司法解释》若在河道管理范围内采砂，成立非法采矿罪，需要同时满足以下两个条件：第一，未取得河道采砂许可证；第二，禁采期内采矿或者二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的。虽然沙场禁采期内采砂，但其自2014年12月31日就依法取得了《河道采砂许可证》，并不符合入罪条件。

那么在禁采期内采砂除了可能受到行政处罚外，就没有其他法律制裁措施了吗？其实也不然，2016年《司法解释》第四条第二款规定了“实施前款规定行为，虽不具有本解释第三条第一款规定的情形，但严重影响河势稳定，危害防洪安全的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的‘情节严重’。”也就是说，虽然取得了采砂许可证，为了防范严重影响防洪安全和生态安全的水事违法行为，如果严重影响河势稳定，危害防洪安全的，构成非法采矿罪。

二审法院判决理由，首先认可了2016年12月两高司法解释实施之前，对非法采矿行为如何定性没有明确规定，同时提到立法具有抽象性，不可能罗列所有的犯罪行为，那么根据罪刑法定原则，就应该将该行为排除于犯罪之外。然而二审法院没有这么做，接下来论及到《矿产资源法》和国务院《矿产资源补偿费征收管理规定》规定了河砂在性质上属于矿产资源，准确的说，根据《矿产资源法实施细则》所符《矿产资源分类细目》的规定，河砂属于非金属矿产中的建筑用砂或者水泥配料用砂。但是在2016年《司法解释》以前，《刑法》第三百四十三条所规定的“违反矿产资源法”并不包括《水法》，也就是违反水法实施河道采砂行为并未纳入刑法第三百四十三条规定的处罚范围。

2016年《司法解释》第一条规定，“违反《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国水法》等法律、行政法规有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定的，应当认定为刑法第三百四十三条规定的‘违反矿产资源法的规定’”。将刑法第三百四十三条规定的“违反矿产资源法”解释为违反矿产资源法和水法等法律、行政法规，解决了将河道非法采砂纳入刑事处罚范围的问题。

二审法院犯了一个致命错误，就是错误运用了刑法所禁止的类推解释，禁止类推是罪刑法定原则的派生原则之一，我国实行罪刑法定原则，即犯罪行为的罪名、构成要件和刑罚处罚的种类、幅度等，均应由刑法规范明确规定，对于刑法没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。最高院副院长江必新在两会部长通道进一步强调了坚持罪刑法定原则， 二审法院还是犯了规。

其他两个问题

个人行为还是单位行为？

一审法院认为关于本案是单位行为，不是个人行为的辩护意见，经查与相关法律不符，本院不予采纳。与相关法律不符，辩护人不明白与哪一个法律不符合。二审法院认为辩护人所提非法采矿系单位行为，不能认定个人犯罪的意见。单位犯罪不能免除主管人员、直接责任人员的刑事责任。单位犯罪与个人犯罪的法律意义和后果是不一样的，单位犯罪实行的“双罚制”，即便各被告人也都属于主管人员和其他直接责任人员需要受到刑法制裁，那么罚金应当由单位承担，因此，还是必须严格区分单位行为还是个人行为，准确认定单位犯罪，不可混为一谈。

矿产品价值如何计算？

根据两高《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。矿产品价值难以确定的，依据价格认证机构出具的报告，结合其他证据作出认定。

由此得知，认定矿产品的价值依次有三种方法：销赃数额——根据矿产品价格和数量认定——依据价格认证机构出具的报告，结合其他证据作出认。

本案中：

第一，在汛期来临之前，沙场提前将屯沙点囤满沙子，在汛期是同时售出，所以河道采砂点和屯沙点的混同的。根据庭审调查，齐某某供述砂场屯沙点有五个，囤满后达10万至20万立方砂子，韩某某也供述称囤满后达10万立方砂子，而审计报告仅依据公安机关委托提供的杨某的询问笔录所述的2015年4万立方左右，2016年大概3万立方左右，在屯沙量存在巨大差距的情况下，首先该事实无法查明；其次，根据疑点利益归于被告人原则，应当就高不就低认定，总之，销赃数额无法准确得出汛期采砂的矿产价值。

第二，根据矿产品价格和数量认定。本案沙场在汛期出售沙子价格比平时要略高，但是在汛期河道采砂的数量无法确定，因此按照矿产品价格和数量认定也不具有可操作性。

第三，矿产品价值难以确定的情况下，依据价格认证机构出具的报告，结合其他证据作出认定。但是本案办案单位没有委托价格认证机构作出涉案矿产品价值认定。

因此，本案无法确定矿产品价值，所以也才有了起诉书指控的2015年禁采期非法开采200余万元，在2016年禁采期非法开采55万余元。其次，在无法查清和确定矿产品价值时，应当作出有利于被告人的认定，不宜作出情节特别严重的认定。

任何国家的刑事司法体系本身就内置了处理错案的机制，例如上诉程序和再审程序，但是一些特殊案件，在特定的时间和程序下，无法得到公正的判决，并非你无罪就会判你无罪，也并非无罪理由充分就能够得到无罪的结果，这是一个客观事实。但请你记住，正义虽不在当下，相信它一定会到来。